外籍员工需要缴纳社会保险吗?

《社会保险法》公布之前,是否强制外国人缴纳中国社保,因无国家层面法律规定,在各地执行中也存在争议,过去上海、苏州等地,外国人缴纳社保问题都是由企业和外籍员工自行选择是否缴纳,实务中绝大多数外籍员工都未参加社保。

2011年7月1日起实施的《社会保险法》规定,外国人在中国境内就业也参照本法缴纳中国本地的社会保险金,也就是通称的「五金」(养老、医疗、工伤、失业、生育),到了2011年9月8日,人力资源和社会保障部又颁布了《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》(下称《暂行办法》),对外国人在中国参加社会保险的基本原则、适用范围、参加险种和社保待遇等做出规定。

《暂行办法》明确提出下述两类外国人均应依法参加社保:

  1. 在中国境内依法注册或登记的企业、事业单位等各类组织所依法招用的外国人;
  2. 与境外雇主订立雇用合同后,被派遣到在中国境内注册或登记的分支机构、代表机构工作的外国人。

《暂行办法》还提出了外国人在中国境内参保须以在中国合法就业为前提,并将缴纳社保与取得就业证件挂钩,明确今后只要是在中国领取了就业证的外国人,就应依法办理社保。

此外,《暂行办法》第九条规定:

“具有与中国签订社会保险双边或者多边协议国家国籍的人员在中国境内就业的,其参加社会保险的办法按照协议规定办理。”

目前,中国已与德国和韩国签有社保互免的双边协议,也就是在中国就业的德国籍和韩国籍员工比较幸运,不会发生重复参加社保和重复缴费的情形,但无论如何,大部分在中国工作的外国人都将必须开始缴纳中国社保。

 

如何公示或告知企业规章制度

企业规章制度是否公示对劳动争议案件的处理影响极大,直接关系到劳动争议案件的胜败。实务中,公示或者告知企业规章制度的常见方式有以下几种:[restrict userlevel=”subscriber”]

一、公告栏张贴

即将规章制度张贴在公司内部设置的公告栏、白板上供员工阅读。但这种公示方式,一旦发生诉讼,用人单位举证将非常困难。

二、公司网站公布

即在公司网站或内部局域网发布进行公示。但采取这种方式,一旦发生纠纷,举证也比较困难,用人单位虽然能够举证规章制度在网站上公布,但很难证明规章制度是什么时候上传到网站上去的,而且劳动者一旦否认上过公司网站或者虽然上过公司网站,但没有看见过规章制度,用人单位就会非常被动。

三、电子邮件通知

即向员工发送电子邮件,通知员工阅读规章制度并回复确认。但是电子类证据取证非常麻烦,并且在司法实践中,电子类证据能否作为证据被认定,实践中各个法院的做法也不一致。

四、发放员工手册

将公司规章制度编印成册,每个员工均发放一本,并且让员工签字确认。我们认为,这是一种比较好的告知的方式。

五、规章制度传阅。

单纯地将规章制度交由员工传阅,可能并不能起到太好的效果。

六、规章制度培训

即由公司人力资源管理部门组织公司全体员工进行公司规章制度的培训,集中学习。

七、规章制度考试

即公司以规章制度内容作为考试大纲,挑选重要条款设计试题,组织员工进行开卷或闭卷考试,加深员工对公司规章制度的理解。

用人单位采取规章制度培训和考试的方式,不但可以使员工充分地了解本单位的规章制度,而且可以保存相关记录,一旦发生纠纷,员工也无法否认。

八、将规章制度作为劳动合同的附件

在劳动者与用人单位签订劳动合同时,让劳动者签字确认。但用人单位一旦采取这种方式,也会有法律风险,其风险就在于用人单位在修改规章制度的时候比较麻烦。企业一旦将规章制度作为劳动合同的一部分,规章制度就失去了独立的法律效力,只能作为劳动合同的一部分,企业修改规章制度就意味着需要修改劳动合同,而用人单位变更劳动合同应该与劳动者协商,如果劳动者不同意变更,用人单位必须按照原来的劳动条款履行。如果企业不将规章制度作为劳动合同的附件,那么劳动合同和规章制度各自独立,劳动合同和规章制度的修改程序是不一样的,规章制度的修改程序和要求要远远复杂于劳动合同的修改程序和要求,用人单位只要按照法定程序修改规章制度,规章制度就发生效力。但如果用人单位将规章制度作为劳动合同的附件,那么用人单位在制定新的规章制度时,如果部分劳动者不同意修改,那么用人单位只能是同一个单位,实行两种规章制度,同意的劳动者按照新的规章制度执行,不同意的劳动者按照旧规章制度执行,这样对用人单位的管理带来极大的不便。

以上公示方法中,从举证角度考虑,我们不推荐网站公布法、电子邮件通知法、公告栏张贴法,因为这三种公示方式都不易于举证;我们推荐用人单位采用让员工签字确认的方式,或者用人单位组织员工进行规章制度培训及考试的方式。

此外,从便于用人单位举证角度出发,规章制度的公示需注意以下操作细节:发放员工手册必须有员工签收记录,规章制度培训必须保留培训人员的签到记录,规章制度考试应当将试卷作为员工档案资料保存。另外,还可在入职登记表或劳动合同中约定:“本人已经充分阅读公司规章制度,愿意遵照执行。”[/restrict]

试用期间能否不发工资?应按什么标准支付?

劳动者与用人单位建立劳动关系后,试用期间在法定工作时间内提供了正常劳动,其所在的用人单位应当支付工资给劳动者。

劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

企业停工、停产期间工资需要支付吗?

不是因为劳动者原因造成单位停工、停产的,在一个工资支付周期内,用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者的工资;超过一个工资支付周期的,若劳动者提供了正常劳动,则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准;若劳动者没有提供正常劳动,应按国家有关规定办理。目前应按职工基本生活保障向劳动者支付基本生活费。

企业破产了还需要支付员工工资吗?

用人单位依法破产时,劳动者有权获得其工资。新《中华人民共和国企业破产法》出台前,规定清偿顺序应首先支付本单位劳动者的工资。新的《破产法》界定了担保债权和职工债权在清算中的清偿顺序问题,规定“担保债权优先于职工债权”,破产财产首先用于清偿破产费用和公益债务,包括清算组进行必要的民事活动所产生的债务等,然后才清偿破产人所欠的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用等。《破产法》公布后,破产人将优先清偿企业担保人,职工工资和其他福利仅能从未担保财产中清偿。

按法律规定,工资总额应如何计算?

根据国家统计局颁发的《关于工资总额组成的规定》,工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部员工的劳动报酬总额。工资总额的计算应以直接支付给员工的全部劳动报酬为依据。

属于工资总额的有:

  1. 计时工资。
  2. 计件工资。
  3. 奖金。
  4. 津贴与补贴。
  5. 延长工作时间的工资。
  6. 特殊情况下支付的工资。

合法有效的规章制度应满足那些条件?

制定规章制度是用人单位的权利,但规章制度制定之后,要使其发生效力,必须符合法律规定的生效要件。

劳动合同法》第四条规定:

“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。”

因此,规章制度须具备以下几个条件才能生效:[restrict userlever=”subscriber”]

一、规章制度的内容要符合法律规定

首先,规章制度的内容应当合法。依法制定规章制度,是法律赋予用人单位的权利,也是为其规定的义务。规章制度的内容不得与法律相抵触,更不能违反法律规定,损害劳动者的合法权益。比如有的用人单位的规章制度,规定员工在职期间不能结婚生育,或者要求员工入职时缴纳一定金额的保证金,这些规定都是与法律相违背的,是无效条款。

其次,规章制度的内容应当合理。比如有的用人单位规定,员工每天上厕所的次数不能超过二次,这就违背了合理性原则,也是对员工的不信任和不尊重,在真正发生争议时,该规定很可能被判无效。相反,有的规定虽然看起来比较严苛,但由于具备了合理性,便使该条款具有了存在的意义。比如生产危险化学品的公司规定厂区内绝对禁止抽烟,一旦发现立即开除。因企业的生产性质特殊,一旦有人抽烟,就可能产生无法挽回的重大后果。违反禁令抽烟可以作为严重违反企业规章制度的情形进行处理。

最后,规章制度的内容不得违反劳动合同和集体合同的约定。劳动合同与集体合同是劳资双方达成合意的意思表示,一旦签署便具有法律约束力。规章制度是用人单位单方面制定的,单位不能通过规章制度单方面变更劳动合同或集体合同的约定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十六条的规定,如企业规章制度存在与劳动合同或集体合同不一致的规定时,劳动者请求优先适用合同约定的,人民法院应优先适用劳动合同或者集体合同的约定。

二、规章制度的制定程序要符合法律规定

《劳动合同法》第四条对用人单位制定规章制度的程序进行了严格的规定,用人单位规章制度必须经过法定程序制定,才具有法律效力。

首先,制定规章制度的主体必须合法。以用人单位名义制定规章制度的,应当是有权对用人单位的各个组成部分和全体劳动者全面和统一管理的机构,规章制度必须经用人单位审批并以用人单位名义发布。

其次,规章制度的内容必须经过民主程序确定。根据《劳动合同法》规定,用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等,直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应经过职工代表或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。

三、 规章制度制定后应向员工进行公示

只是指定规章制度的过程中最重要的一步。《劳动合同法》第四条第四款规定:“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。”

公示原则是现代法律法规生效的一个要件,作为企业的规章制度更应对其适用的人群公示,未经公示的企业规章制度,对职工不具有约束力。就像法律的生效一样,不能秘而不宣也不能言出法随,更不可随意通知一下让公众大概有一个了解,而必须依法定的方法和方式公开。一个拥有生杀予夺的主权国家在如今都必须依照一定的程序颁布法律,更不用说一个企业,哪怕是富可敌国的企业。

经过上述程序制定的规章制度,才是合法有效的规章制度,不仅能够帮助用人单位实现科学的管理,防患于未然,且能作为解决劳动争议的有利依据。[/restrict]

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